La inclusión de la garantía de los derechos digitales en la legislación española a partir del año pasado prometía provocar las consciencias de los cibernautas sobre una gama inicial de libertades que surgieron como respuesta a la conectividad facilitada por las tecnologías e internet que al día de hoy no ha encontrado eco en la sociedad de la información y el conocimiento.
Los derechos digitales, al igual que la privacidad y la protección de datos personales, cuentan con dos ámbitos de aplicación y protección dependiendo de los supuestos relativos a su regulación, el primero como derechos subjetivos en torno al contenido económico y/o de protección de sus agentes, incluyendo a los consumidores, como presupuestos relativos a los intercambios comerciales, la generación de valor y la redistribución de la riqueza.
El segundo ámbito es el relativo a la protección de derechos fundamentales, que no se circunscribe a la protección de los ciudadanos frente al Estado-Gobierno, sino a todos aquellos supuestos que deben ser protegidos de lo que se encuentra en el ámbito del poder público, sin importar si dichos actos provienen de autoridades públicas o particulares que ejercen actos de autoridad.
Aunado a ello, la definición de la naturaleza y utilidad de los derechos digitales se encuentra sujeta a la apreciación y el enfoque de políticas públicas de los países en que cobren vigencia, para identificarlos como una ventana de oportunidad que permita superar los discursos relativos a que “la opacidad y el encubrimiento fueron bautizados como confidencialidad, información reservada o protección de datos personales”, en los instrumentos de planeación estratégica, por los beneficios sociales y para el desarrollo que representan las tecnologías y la protección de los derechos inherentes a la ciudadanía 4.0 (acorde con la sociedad derivada de la revolución digital).
Así, la polémica en torno al carácter fundamental del derecho de las tecnologías de información y comunicación puede ser ejemplificada a partir de un problema contemporáneo derivado de estos acercamientos ¿constituye el internet un derecho humano? Pregunta que a su vez se asocia con la siguiente ¿internet debiera ser considerado un derecho fundamental?, hipótesis que a la vez nos lleva a un análisis más profundo respecto al género del concepto de internet, que podría ser el de la tecnología y si ésta o el desarrollo tecnológico debería considerarse como un derecho fundamental o humano.
Este análisis a su vez ha revuelto una serie de ideas con relación al alcance de las relaciones humanas a través de internet, con los diversos posicionamientos de Naciones Unidas vistos a partir de la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e internet, así como los resultados de las discusiones del Consejo de Derechos Humanos que a través de diversas resoluciones dan continuidad a las reflexiones en torno a la promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, destacando el contenido de la resolución A/HRC/38/L.10, que en particular adoptó diversos postulados respecto a la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en internet, que de manera implícita reconoce a internet como un derecho humano, pero que en el discurso oficial solamente de manera explícita distingue entre los derechos fundamentales involucrados como la libertad de expresión y el internet únicamente como una extensión del entorno en el cual deben tutelarse los derechos fundamentales.
Desde dicha perspectiva, no resulta extraña la forma en que dicha iniciativa fue reconocida en nuestra Constitución Federal en el artículo 6º, que establece en su párrafo tercero que: “El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios”; texto en el cual de manera similar se establece que constituye un derecho fundamental el acceso a las tecnologías de la información y comunicación, y que el internet, a pesar de estar expresamente contenido en la redacción solamente figura de manera enunciativa como una serie de tecnologías que pudieran encontrarse dentro de dicho concepto.
Por ello, la polémica vigente en nuestro país encuentra una confusión fundada sobre si el internet es en sí mismo un derecho fundamental, y aun así se considerara que del texto constitucional y la definición fundamental alcanzada en el caso particular, si es dable considerar al internet dentro de la esfera de un derecho fundamental a pesar de constituir una tecnologías específica, entre muchas que pueden tener vinculación con los elementos vitales del ser humano que deben ser preservados, a fin de adquirir el carácter de derecho fundamental.
Análisis que a su vez, requiere resolver criterios anteriores a la determinación de internet como tecnología, debido a que el derecho fundamental en cuestión es el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, concepto que a su vez representa una serie de elementos que no es posible cohesionar en una sola idea y mucho menos establecer un solo parámetro de implementación sobre el catálogo de tecnologías que pudieran estar comprendidas dentro de las TICs, lo que a su vez, nuevamente de manera implícita nos llevaría a considerar que el reconocimiento del texto constitucional tiende específicamente a reconocer el derecho fundamental a internet, a pesar de que no lo hace de manera expresa para conservar las formas, especificando a su vez únicamente las TICs por encima de alguna otra tecnología.
Es más, este razonamiento también encuentra complicaciones si tratamos de simplificar el concepto del derecho humano a la tecnología, lo cual, nuevamente genera conflictos fuertes de carácter conceptual, ya que de pasar de un derecho fundamental de carácter público eventualmente entraríamos en la esfera del derecho privado con la protección de la propiedad privada con relación a los activos intangibles o inmateriales derivados de la protección del derecho a la propiedad intelectual que implica la protección de las ideas e invenciones que facilitan el desarrollo tecnológico por lo que la interrogante genera un hueco conceptual de relevancia que es necesario abordar a fin de poder delimitar las esferas de derechos en los ámbitos digitales.
Esto es así, porque el internet es a los derechos digitales, como el ser humano a los derechos fundamentales, y, si desde el principio no queda definido el ámbito habilitador que provoca el internet en la vida de las personas, de poca utilidad será el establecer una serie de cánones sobre la conducta humana en el ámbito virtual, en el entendido de que la conectividad y el ciberespacio, solamente pueden encontrar una existencia cierta a través de internet, tecnología que ha provocado una paradoja convertida en acertijo relativa a que el método nos conduciría a la conclusión de que el internet no podría ser considerado un derecho humano por constituir una tecnología específica, pero, que dado la cantidad de elementos y situaciones involucradas con el alcance de esta tecnología, así como el efecto concreto con una nueva dimensión que puede definirse como “ciberespacio” abre una nueva serie de supuestos que en nada tienen que ver con lo que el ser humano ha experimentado a lo largo de su vida, que por la sensibilidad de su vinculación con las personas y su esfera de derechos, en los hechos constituyen materia de derechos fundamentales.
Interrogantes que por el momento solamente forman parte de inquietudes teóricas, que esperarán a que la sociedad de la información y el conocimiento empiecen a buscar soluciones a estas nuevas situaciones, que evidentemente, están ocurriendo.
Hasta la próxima.
Abogado especializado en TICs, privacidad y cumplimiento legal. Maestro en Derecho de las Tecnologías de Información y Comunicación por INFOTEC.
